El problema del agua en Chile

Avanzar hacia un autogobierno del agua podría eliminar diferentes problemas como el de la poca fiscalización o el agotamiento del recurso. Y para esto es necesario que el Estado cumpla su rol de coordinador y mediador.

En su Historia de Santiago (2005), Benjamín Vicuña Mackenna cuenta cómo la capital de Chile fue afectada por grandes sequías en el siglo XVIII, hecho que provocó fuertes hambrunas. Hoy la situación en el país, aunque no a tal nivel, recuerda cada vez más a aquellos tiempos (véase Puntos de Referencia 559, CEP). Hace poco, incluso, el mismo argumento de la sequía fue utilizado por una minera en la respuesta a un recurso de protección impuesto en su contra por el mal uso de sus derechos de aprovechamiento de aguas.

El día 18 de enero de 2021, en una importante sentencia, la Corte Suprema acogió un recurso de protección en contra de la Municipalidad de Nogales, por no adoptar todas las medidas necesarias para asegurar a la comunidad el acceso al agua. Todo comenzó cuando un grupo de vecinos de la Población “El Melón” interpuso este recurso en contra de la minera Anglo American Sur S.A, debido al uso desmedido de sus derechos de aprovechamiento de aguas para establecer su mina “El Soldado”. La municipalidad, a su vez, no habría garantizado el acceso al agua para la población de su jurisdicción. La sentencia marca un precedente, más aún en tiempos de efervescencia social y cambio constitucional. El fallo es importante porque aclara aspectos esenciales de la discusión pública en torno al agua en Chile. Primero, que el agua es un bien nacional de uso público. Segundo, que el acceso al agua es un derecho humano. Tercero, que el derecho al agua está asegurado por la normativa vigente, tanto por la Constitución, como por las leyes y tratados internacionales.

Para fundamentar el fallo, la Corte Suprema utiliza la particular acepción de “vida digna”, que se desprende de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y esta, a su vez, del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos humanos. Así, para llevar una vida digna, se estima que son necesarios ciertos elementos materiales que habilitan el despliegue de las facultades de la persona: entre ellas, el derecho de acceso al agua. El Tribunal Supremo, a raíz de lo expuesto en el fallo “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina”, señaló lo siguiente: “el derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las primeras implican poder mantener el acceso a un suministro de agua y no ser objeto de injerencias, entre las que puede encontrarse la contaminación de los recursos hídricos. Los derechos, por su parte, se vinculan a ‘un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho’”.

Estas disposiciones señaladas obligan a Chile por la suscripción y ratificación del tratado correspondiente. No obstante, aparte de la normativa internacional que regula esta materia, como la Convención Interamericana sobre los Derechos de las Personas Mayores (art 24) o la Convención de los Derechos del Niño (art 25), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o las directrices entregas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Corte también utiliza como base legal del fallo a la actual Constitución, en especial su artículo 1 inciso 4°, que establece el principio de servicialidad; y el 5 inciso 2° que limita el ejercicio de la soberanía a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

De las disposiciones citadas, la Corte Suprema establece que “emerge nítidamente una conclusión irredargüible: toda persona, por su dignidad de tal, tiene el derecho humano de acceso al agua potable, en condiciones de igualdad y no de discriminación; derecho que posee, como correlato, el deber del Estado de garantizar el acceso en las mencionadas condiciones” (Considerando Noveno). Con todo, el Tribunal Supremo ordenó, en un particular fallo, “a que el Estado de Chile, a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y los demás órganos competentes, debe asegurar la provisión de, a lo menos, 100 litros diarios por persona” (Considerando Undécimo).

Se desprende de lo expuesto que la Constitución actual demuestra ser una herramienta eficaz para el resguardo de los derechos fundamentales de las personas.A través de su recurso de protección, consagrado en su artículo 20, pudo salvaguardar el derecho de esta comunidad al agua, obligando al Estado al suministro del bien. Otra cosa es que su faceta política pueda considerarse a estas alturas superada. Sin embargo, como explica sabiamente Edmund Burke, el cambio a las herramientas políticas es tan delicado que debe “limitarse exclusivamente a la parte corrompida, a la parte que produjo la desviación” (Burke 2016, 59). En virtud de lo anterior, y con el fin de alejarse de meras ambiciones refundacionales, sería bueno rescatar lo positivo del sistema de protección de los derechos fundamentales impuesto por la actual Constitución.

Regulación del agua en Chile

Expuesto el fallo, es pertinente analizar la normativa que regula el agua en Chile y la regulación del derecho a esta. Nuestro Derecho, bajo el desarrollo del Código de Aguas de 1981, ha reflejado una dinámica determinada por el Derecho Privado, desde la perspectiva del reconocimiento y resguardo de los derechos de propiedad constituidos sobre las aguas, y por el Derecho Administrativo, por la actividad crucial del Estado en esta materia (Pulgar Martínez 2019, 14). Nuestra normativa de aguas es herencia del derecho español, el cual tiene una evidente influencia del sistema romano, “que distinguía entre aguas privadas (cursos menores) y aguas de uso público, pero con reservas importantes para el soberano, pudiendo éste entregar permisos especiales de uso de aguas a los particulares, llamando derecho de uso, el que quedaba gravado de plano derecho a favor de la corona” (Segura Riveiro 2006, 6).

A plano Constitucional, se nos asegura a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar por la preservación de la naturaleza (Constitución Política de la República artículo 19 N°8). Asimismo, se encuentra la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre el agua en el artículo 19 N° 24 inciso final, que establece: “El derecho de los particulares sobre las aguas, reconocido o constituido en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares el derecho de propiedad sobre los mismos”. Chile también cuenta con una Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA), dentro de la cual se encuentran definiciones clave en esta materia. Esta ley, por ejemplo, define como “contaminación” a “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferior, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente” (LBGMA artículo 2 letra c); como “daño ambiental” a “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes (LBGMA artículo 2 letra e) y; a los “recursos naturales” como “los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos (LBGMA artículo 2 letra r).

Es importante aclarar que las aguas son reputadas en Chile como bienes nacionales de uso público, según el artículo 5 del Código de Aguas. Este mismo artículo establece también que lo que se otorga a los particulares es el derecho de aprovechamiento de ellas. Así, el artículo 6 del mismo Código define a este derecho como un “derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”. Para entender dichas disposiciones es menester traer el Código Civil a colación, ya que este define lo que significan ambos términos. En primer lugar, define como bien nacional de uso público a aquellos bienes nacionales —bienes cuyo dominio pertenece a la nación toda— cuyo “uso pertenece a todos los habitantes de la nación” (artículo 589 Código Civil). En segundo lugar, define a los derechos reales, diciendo que “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (artículo 577 Código Civil). Entre esos derechos reales está el de aprovechamiento de aguas, anteriormente señalado. El Código de Aguas, entonces, define al derecho real de aprovechamiento cómo “un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las normas de este código” (artículo 6). Se puede decir así, que este derecho sería un derecho real de goce sobre cosa ajena, ya que su dominio es siempre del Estado, y que, además, es un derecho que recae sobre un bien mueble, según el criterio del artículo 580 (Ramos Pazos 1984, 104).

El agua, como se explicó arriba, es un bien público de uso público, por lo tanto, su dominio es exclusivo de la Nación. Sin embargo, lo que se puede adquirir es un derecho de dominio sobre el derecho real que va sobre las aguas. Este derecho llamado “derecho real de aprovechamiento” es obtenido a través de un procedimiento de concesión que, a su vez, es regulado en el Código de Aguas, específicamente en su artículo 20, que establece que “El derecho de aprovechamiento se constituye originalmente por acto de autoridad”. El procedimiento concesional es similar tanto para la obtención de derechos sobre aguas superficiales y para subterráneas, aunque existen algunas particularidades en relación con estas últimas. La propiedad sobre estos derechos, a su vez, debe registrarse en el Conservador de Bienes Raíces (Código de aguas, artículo 121).

Procedimiento de obtención de los derechos de aprovechamiento

Los derechos de aprovechamiento se constituyen en virtud de un acto de autoridad expresado en resolución administrativa. Este procedimiento para la obtención de los derechos de aprovechamiento se inicia con una solicitud escrita presenta por el interesado ante de Dirección General de Aguas (DGA), y culmina con la dictación de la resolución respectiva por parte de este órgano administrativo (Rivera 2018, 161). Para que la solicitud sea viable, se necesita el cumplimiento de tres requisitos: el cumplimiento de las exigencias formales establecidas, la disponibilidad de aguas y el respeto a los derechos de aprovechamiento preexistentes.

Con todo, la DGA es la autoridad encargada de la gestión de las aguas, la cual a su vez depende del Ministerio de Obras Públicas, que tiene atribuciones para la planificación del desarrollo investigación y medición de las aguas (Código de aguas, artículo 299). Sin embargo, se han hecho variadas críticas por las pocas atribuciones que tiene este organismo, ya que siendo el más importante en la institucionalidad de aguas, “no tiene competencias exclusivas, sino que convive con 43 organismos que se reparten las 102 funciones relativas al agua, incluyendo aquellas funciones públicas atribuidas a los organismos privados, de extrema relevancia en la materia, en especial las Juntas de Vigilancia” (Costa 2016, 339). Es por eso que algunos sectores han presionado por mayores potestades para este órgano, para que así pueda resguardar el interés público dentro del mercado de aguas. Los roles de la administración de la DGA estarían “principalmente circunscritos a la asignación inicial del recurso y la mantención de un sistema de información sobre el mismo; el catastro público de aguas, mientras que el grueso de las facultades de gestión y administración, e incluso la resolución de conflictos están fuera de su ámbito de competencia y entregadas a las OUA o los Tribunales” (Costa 2016, 340).

No obstante, la posición mayoritaria de los autores plantea que en Chile existe un “mercado de las aguas” en donde “si bien las aguas son un bien nacional de uso público, su disfrute está sólo asegurado mediante el derecho real de aprovechamiento” (Aranda 2016, 61). De la misma forma lo ha declarado el profesor Alejandro Vergara Blanco, quien explica que la propiedad de las aguas es “por medio de un eufemístico concepto: bien nacional de uso público” (Vergara Blanco 1998a, 158), y “los derechos de aprovechamiento de aguas: lo privado” (Vergara Blanco 1998a, 159). Es así como durante toda nuestra vida republicana, el uso de las aguas por parte de privados ha estado necesariamente concedida por el Estado, buscando evitar la apropiación directa por parte de los particulares. Vergara Blanco explica que hablar sobre los “derechos de aprovechamiento de aguas” significa hablar “de una potencia jurídica, de una posibilidad jurídica, de un ámbito jurídico entregado a un particular” (Vergara Blanco 1998b, 159). El mismo profesor explica que “Desde la óptica económica existe gran consenso en que un buen sistema de asignación de las aguas, que implique una mejor eficiencia en su aprovechamiento, debe tender a evitar distorsiones en las transacciones de los derechos de uso de las mismas lo que sólo se logra adecuadamente a través de un mercado de aguas” (Holden y Thobani, 1995, Easter y Hearne 1995; Rosegrant y Binswanger, 1995). Es entonces, la búsqueda de una “asignación eficiente” el argumento principal que se esgrime para proponer la instauración de mercados de aguas (Vergara Blanco 1998a, 261).

Empero, los nuevos titulares de derechos de agua pueden obtenerlos gratuitamente de la DGA, bajo la condición de que se reúnan los siguientes requisitos: 1) que la solicitud sea “legalmente procedente”; 2) que se constate técnicamente que existen recursos de aguas disponibles en la fuente natural, y 3) que el nuevo uso no afecte a antiguos titulares de derechos vigentes (Vergara Blanco 1998b, 164).

Contenido de los derechos de aprovechamiento

Ahora bien, el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento trae consigo ciertas consecuencias y garantías mínimas. Como la misma Corte Suprema determinó, se establecen tres indicadores para verificar el cumplimiento o goce efectivo de los derechos de aprovechamiento: disponibilidad, calidad y accesibilidad. Disponibilidad, se refiere a que el “acceso al agua para cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos (Pulgar Martínez 2020, 103). El índice de calidad, es que “el agua debe ser salubre, lo que obliga a los Estados a mantenerlas libres de contaminación o degradación, lo cual se podrá percibir en cuanto al color, olor y sabor del recurso dispuesto para las personas, de manera que tengan niveles aceptables para los usos personales o domésticos” (Ídem). Por último, la accesibilidad, quiere decir que “las instalaciones relacionadas con el agua deben ser accesibles para todas las personas, sin discriminación dentro de la jurisdicción del Estado, en términos físicos, económicos y de justiciabilidad” (Ídem). De tal forma, este derecho tendría un contenido mínimo, dado por las obligaciones que emanan de los tratados internacionales, y que se contendrían en la Observación General N° 15 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Costa 2016, 344). Además de contener garantías de: acceso a cantidad mínima para uso personal, doméstico y de producción de alimentos, acceso a agua en base no discriminatoria, acceso físico a instalaciones a distancia prudente, servicios salubres y regulares, seguridad personal en el acceso a agua, distribución equitativa de instalaciones y servicios, planes nacionales de agua transparentes y participativos, y calidad de agua con estándares mínimos (García 2008, 195 sacada de Costa 2016, 345).

Desafíos a futuro

Sin duda situaciones como el cambio climático, la creciente presión sobre las aguas y las falencias regulatorias y fiscalizadoras del recurso han rodeado a la regulación del agua de una presión política. Con todo, es posible identificar cuatro dilemas en torno al agua. El primero, es el dilema ideológico. El segundo, la escasez material del recurso y las tensiones que genera en el sistema regulatorio. En tercer lugar, los problemas de acceso y disponibilidad, y su relación con cuestiones normativas. Y por último, el dilema de la institucionalidad (para profundizar ver Costa 2016).

Pese a los dilemas descritos, Chile ha hecho diferentes esfuerzos en materia medioambiental y de acceso al agua. Por ejemplo, “el problema de acceso al agua en sectores rurales ha sido enfrentado por la política pública principalmente con el establecimiento de los sistemas de Agua Potable Rural (APR) sin perjuicio de la posibilidad de proveerse de agua mediante un sistema privado y del derecho a extraer aguas subterráneas para usos domiciliarios del artículo 56 del Código de Aguas” (Costa 2016, 346). En el Código de Aguas también se encuentran otros instrumentos puntuales importantes, como la declaración de zona de escasez (Código de aguas, artículo 314), que permite establecer limitaciones a la distribución de aguas a falta de acuerdo en una organización de usuarios, la determinación de una caudal ecológico mínimo, que no podrá ser superior al 40% del caudal medio anual, ni inferior al 20% (Código de aguas, artículo 129 bis 1), y el pago por no uso del recurso, como un medio para evitar la especulación y el acaparamiento (Código de aguas, artículo 129 bis 4).

Los esfuerzos realizados por Chile también son reconocidos por el Banco Mundial al decir que “En 2010, se introdujeron reformas ambiciosas en el área de la gestión medioambiental, incluyendo una racionalización de las competencias de la gestión de la calidad de las aguas (con la creación del Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente) y una mejora en la efectividad e integración del marco regulatorio” (Banco Mundial 2011, 5). En aquel informe, el Banco Mundial reconoce que el desafío más importante será implementar los instrumentos para el control de contaminación previstos en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.

De hecho, para comenzar, se necesita una mejora en el registro público de los derechos de aprovechamiento de aguasEsta es la pieza central de información sobre el manejo de estos recursos para la autoridad competente y los mismos particulares.El problema es que este registro contaría con solamente el 20% de los DAA legítimos y, a su vez, reflejaría los cambios por transferencias o transmisión de estos derechos en menos del 50% de los casos. De forma que plantear una campaña entre el Estado y los Registros de los Conservadores debe ser un hecho a seguir. Ahora, la DGA, ha hecho esfuerzos al menos para estandarizar la información existente para las 101 cuencas del país a través de los denominados Planes Estratégicos de Recursos Hídricos (Puntos de referencia 559, 11). El objetivo de estos planes, es generar modelos hidrológicos e hidrogeológicos que puedan instalarse en un ambiente digital que permite proyectar escenarios e intentar complementarlos con una red hidrométrica nacional y el sistema de Monitoreo de Extracciones Efectivas (Ídem).

El Banco Mundial, en el informe citado, realiza sugerencias pertinentes, por ejemplo: un fortalecimiento de la DGA, un fortalecimiento de las organizaciones de usuarios, mejorar los sistemas de información y comunicación, coordinar intra e inter sectorialmente, integrar la gestión de cuencas y fomentar la participación de grupos interesados, mejorar la resolución de conflictos. Es decir, básicamente, muchos problemas se encuentran en la maquinaria administrativa chilena con respecto a los derechos de agua.

Lo mejor y necesario parece ser avanzar hacia condiciones modernas de autogestión. Si bien, el Código de Aguas permite algunas de estas condiciones, surgen diferentes trabas en el camino. La más importante de estas instituciones, sin duda, es la Junta de Vigilancia. Avanzar hacia un autogobierno del agua (véase Ostrom 2000a) podría eliminar diferentes problemas como el de la poca fiscalización o el agotamiento del recurso. Y para esto es necesario que el Estado cumpla su rol de coordinador y mediador. Ostrom, a través de sus diferentes estudios de campo, ha demostrado que los individuos en todos los ámbitos de la vida y en todas las partes del mundo se organizan voluntariamente para obtener los beneficios del comercio, para proporcionar protección mutua contra el riesgo y para crear y hacer cumplir reglas que protejan los recursos naturales (Ostrom 2000b, 138).

Para que lo anterior ocurra es necesario buscar el cambio institucional, donde las mismas personas de la comunidad tomen las acciones para diseñar sus propias instituciones que les permitan extraer el bien y utilizarlo con responsabilidad. Con todo, uno de los elementos cruciales para que se pueda efectuar esta transformación es la autonomía, que permita a los apropiadores poder darse las nuevas reglas (Ostrom 2000, 51). En este punto es necesario que el Estado no asfixie a los individuos con sus propias reglas y coerción, sino que les brinde un espacio adecuado en que realicen esfuerzos por entenderse y autogobernarse. Si no se cumple con aquello, lo normal es que, al momento de diseñarse las nuevas instituciones por los centralizadores o los privatizadores, se compongan de elementos idealizados, excesivamente simplificados, alejados de las necesidades precisas de la comunidad (Ostrom 2000, 53). O sea, lo que menos necesitamos en este momento de cambios.

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Las opiniones expresadas en esta publicación son de exclusiva responsabilidad del autor y no necesariamente representan las de Fundación para el Progreso, ni las de su Directorio, Senior Fellows u otros miembros.


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